La convergencia digital en América: un viaje por las empresas, los mercados y la regulación de las comunicaciones
22/09/2017
Sin noticias del periodismo argentino en el nuevo contexto de la convergencia digital
21/01/2018

La competencia en comunicaciones: diseño y evolución de las normas y organismos antimonopolio en Argentina

La reciente autorización del ENACOM a la fusión entre Cablevisión y Telecom está todavía sujeta a aprobación del ente regulador antimonopolio.

Hay una pregunta recurrente acerca de si esta fusión va a beneficiar a los consumidores o audiencias y si significará más competencia (ya que implica por correlato el ingreso de las telefónicas al mercado de la radiodifusión y el cable, cuestión que no siempre se tiene en cuenta). Pero también hay un aspecto más general que corresponde plantear.

En poco tiempo más, todos los operadores podrán dar cualquier tipo de servicios sin limitaciones. Además existirá una apertura total del sector —presuntamente— sin impedimentos ni barreras de ingreso legales o burocráticas para que entren al campo nuevos prestadores, se pongan a disposición nuevas ofertas y se mejoren las existentes, en un marco donde las decisiones gubernamentales se tomen sin arbitrariedades, privilegios o exclusiones.

Se trata de la famosa convergencia comunicacional: frente a la inminencia de su concreción es legítimo preguntarse por el rol de los organismos antimonopolio. Porque habrá (hay) recomposiciones empresariales y de organizaciones, así como variaciones en los shares de segmentos de mercado e incluso reformulaciones de la amplitud y características de cada uno esos segmentos. Los organismos antimonopolio deben estar en condiciones de ejercer plenamente su función, pero también sobre bases objetivas, no discrecionales y con resistencia a presiones.

El presente artículo se divide en dos entregas.

En esta primera entrega (I) se hace un repaso sobre la naturaleza de las normas antimonopolio y de defensa de la competencia, así como de la evolución histórica y situación actual en la Argentina de esas normas y los organismos que deben aplicarlas.

Se ofrece luego un vistazo sobre la historia argentina de la regulación de las telecomunicaciones y la radiodifusión, centrada en las normas sectoriales relacionadas con los límites de propiedad y operacionales a los prestadores. También examinará cómo se dieron en la práctica fenómenos de concentración y competencia entre esos prestadores.

En la segunda entrega (II) se analizan los casos más relevantes ocurridos en este siglo en los cuales el organismo regulador de la competencia (en rigor, la Secretaría de Comercio, que aplica los dictámenes de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –CNDC–) decidió sobre algunas situaciones en el sector de las comunicaciones, qué condiciones impuso a las empresas y cómo evolucionaron ulteriormente los acontecimientos.

De esta forma, se tratará la fusión de Movicom/Unifón, que dio origen a Movistar (2004) (aquí caracterizado como CASO 1), la fusión Cablevisión y Multicanal, que creó una nueva Cablevisión (2008) (CASO 2) y el control indirecto de Telecom por parte de Telefónica, que desembocó en la venta de la primera (CASO 3).

 

Disposiciones específicas y generales antimonopolio

Muchos sectores, entre ellos la radiodifusión y en parte las telecomunicaciones, tienen sus propias disposiciones específicas antimonopólicas. Por ejemplo, en la Argentina una empresa no puede tener más de cierto número de emisoras o una misma compañía de telefonía fija no puede prestar el servicio en la zona norte y en la zona sur.

Esto no resulta ninguna novedad a nivel internacional. En los Estados Unidos la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) emite sus propias regulaciones antimonopólicas (o de límites a la concentración) para el sector. Sin embargo, la Federal Trade Commission (Departamento de Comercio) y la Antitrust Division (Departamento de Justicia) se encargan de velar por el mantenimiento de la competencia efectiva en general y es así que sin perjuicio de la luz verde de la FCC tratan asuntos como cuestiones tarifarias o la aprobación de fusiones o adquisiciones (o M&A, como se dice en la jerga) en el campo de la radiodifusión y las telecomunicaciones, así como en otros ramos económicos.

La idea de tener esos regímenes duales se basa igualmente en un doble razonamiento.

En los organismos sectoriales que tratan con actividades reguladas y que generalmente revisten cierta complejidad técnica y/o estratégica, la concentración o el monopolio pueden presumirse a priori. Nuevamente, son los hipotéticos casos de una empresa que tuviese todos los canales de TV abierta de una ciudad importante (situación que corresponde evitar por sus efectos sobre la libertad de información); o bien el de prestadores únicos de telecomunicaciones (circunstancia por completo desaconsejable y que debería desarmarse aplicando el principio de contar al menos con dos prestadores por segmento, de modo que existan posibilidades de elección).

En cambio, si se considera a las actividades desde el punto de vista económico-comercial puro, el monopolio o concentración perjudicial anticompetitiva no se presumen de antemano sino que deben probarse.

Así, entran en escena los organismos generales antimonopolio, que pueden intervenir en actividades no reguladas, pero también en ramos regulados. En este último caso, la idea es que los entes reguladores sectoriales no siempre alcanzan para emprender la tarea. Es cierto que están familiarizados con el campo y por lo tanto tienen la visión para distinguir un monopolio o concentración perjudicial —en ocasiones auxiliados por su conocimiento de los segmentos de mercado o sus vericuetos tecnológicos no tan evidentes para legos. Pero no siempre tienen un expertise económico para indagar o entender cuándo estas figuras anticompetitivas se dan en un ámbito estrictamente comercial o tarifario.

Una compañía existente o a formarse por una M&A puede aplicar precios discriminatorios y abusivos, tener conductas predatorias, recurrir a subsidios cruzados, colusiones con otras empresas, etc. En algunas ciudades o circunstancias esto puede afectar la competencia y al público (por ejemplo si hay una sola empresa o si tiene el 90% del mercado) y en otras no (si operan en forma sustentable y desconcentrada varias empresas competitivas). O bien un (hoy) monopolio no protegido legalmente puede estar sujeto a una competencia latente o potencial si se comienza a comportar de una manera determinada.

Determinar estas situaciones requiere a veces análisis y estudios bastante complejos y exhaustivos, considerando también que lo que es concentración perjudicial o anticompetitiva en una época o circunstancias puede no serlo en otras, al compás de cambios tecnológicos o económicos.

En la Argentina, la prolongada operación estatal de las telecomunicaciones o el concepto de “monopolio natural” que se aplicó sobre la mayoría de estos servicios por más de un siglo (ya veremos que hubo formas de competencia en servicios internacionales en periodos del siglo XIX y XX) prácticamente no trajo a la discusión temas de monopolio, competencia o concentraciones sino hasta hace unos 25 años.

En radiodifusión abierta casi siempre hubo límites más o menos razonables a la concentración de emisoras de radio y TV que raramente fueron discutidos (excepto cuando los militares prohibieron la operación conjunta de diarios y emisoras en 1980).

Tradicionalmente, el cable no estuvo sometido a ningún límite, salvo los que se intentaron implantar a partir de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 con la mira puesta en Clarín, pero que no se llegaron a aplicar plenamente. Fueron derogados al comienzo del nuevo gobierno de Mauricio Macri.

 

Costumbres argentinas: organismos y disposiciones generales antimonopolio

En lo que respecta a los organismos (o normas) antimonopolio generales, lamentablemente nunca han funcionado adecuadamente en la Argentina, seguramente por tres factores. Uno de ellos es la falta de voluntad política. Otro tiene que ver con la insuficiente autonomía de las instituciones estatales con respecto a grupos de presión.

El último factor —relacionado con el anterior— es la existencia desde hace décadas de un sector empresario que más que competir entre sí tiende a basar sus rentas en arrancarle al Estado privilegios, regímenes preferenciales o prebendas (incluso la modalidad de consagrar vía libre para algunos y restricciones para otros). Las disposiciones antimonopolio para preservar la competencia, claramente, tenían poco sentido en ese contexto.

La ley antimonopolio de 1999 contemplaba la creación de un tribunal independiente que en casi dos décadas de su vigencia no fue formado. Así, puede advertirse la seriedad con la que los gobernantes (y la propia sociedad, que nunca se escandalizó por eso) se tomaron la norma y los objetivos que proclamaba. La discusión de una nueva ley, así como la nueva etapa política abierta en el país, podría traer cambios significativos al respecto.

Las leyes antimonopolio existen la Argentina desde 1923. Hasta 1980 se trataron de normas penales que sancionaban con multa o prisión para sus responsables las combinaciones, colusiones, ciertas formas de dumping o repartos de mercado, reducciones de producción para aumentar precios y acuerdos oligopólicos. No contemplaban, por tanto, organismos administrativos para evaluar si la posición de mercado de una empresa, concentraciones o adquisiciones coartaban o no la competencia o para sancionar infracciones al respecto. Muy pocos casos fueron presentados y menos aún resueltos. No hay constancias de que nadie haya ido preso por su aplicación.

En 1974 se sancionó la Ley de Abastecimiento (20680), la que en la práctica suponía que el Estado podía intervenir como quisiera en el funcionamiento de las empresas: no solamente fijar precios, sino también obligarlas a vender, no vender, requisar stocks, imponer cuotas mínimas o máximas de producción, clausurarlas, inhabilitarlas o cancelar las patentes que utilizaran. Aunque igualmente fue pocas veces aplicada y varios de sus artículos más extremos fueron derogados, se invocó en oportunidades para amenazar a empresas cuando el poder se enemistaba con alguna de ellas. (Guillermo Moreno habló de aplicársela a Cablevisión en plena “guerra” del gobierno kirchnerista contra Clarín.)

En 1980 se dictó la Ley 22262 que tenía un carácter administrativo y penal al mismo tiempo. En el campo administrativo establecía medidas destinadas a sancionar contravenciones, que eran directamente aplicadas en esa instancia por la Secretaría de Comercio, previo dictamen de un organismo consultivo-investigador de su dependencia que la misma ley creaba: la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Asimismo, la Secretaría de Comercio tenía la facultad de denunciar penalmente a la parte infractora.

La ley prohibía “los actos o conductas (…) que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general“.

La Ley 22262 fue utilizada hasta su derogación en 1999 en un mayor número de ocasiones que los instrumentos anteriores (poco y nada en comunicaciones) pero aun así en una limitada cantidad de casos. Se la aplicó además casi exclusivamente para sanciones administrativas a empresas y no para promover acciones penales a través de una instancia judicial posterior.

La Constitución de 1994 estableció por primera vez en forma explícita los “derechos de los consumidores”. A la vez obligaba al Estado “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales” y exigía “marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional”.

En el campo de las comunicaciones la cláusula constitucional resultaba algo irónica en los hechos porque en los años 90 primero se privatizó y se liberaron varios segmentos de ese sector y después se terminó de dar forma a un marco regulatorio sectorial. Este marco se caracterizaba por marañas de disposiciones que se fueron dando en forma confusa, acumulativa, contradictoria y “a los tumbos”, lo que derivó en un régimen no siempre transparente y objetivo, y sin que los actores tuvieran toda la información en forma clara, simultánea e integral.

Parece una situación similar a la que se viene dando hasta ahora con la convergencia, pero si se logra la sanción de una nueva ley y reglamentos claros y oportunos, se está a tiempo de no cometer los mismos errores, tanto en relación a las regulaciones sectoriales como a las normas y organismos antimonopolio generales.

Volviendo a estos últimos, llegamos en 1999 a la sanción de la Ley de Defensa de la Competencia (25189), que es la que actualmente rige. Dicha ley estableció un marco completamente nuevo. Derogaba la ley de 1980, eliminaba de su articulado los tipos delictivos penales y se limitaba a un —más moderno— contralor administrativo. También perfeccionaba ligeramente la definición del objeto en relación a la ley anterior, ya que prohíbe actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.

Instituyó por primera vez un régimen de control de M&A (“concentraciones y fusiones” decía la ley), con la facultad de vetar la operación o de imponer condiciones, si la transacción derivase en las conductas o situaciones prohibidas por la norma, sobre bases precisas y objetivas.

Lo más importante era que se creaba el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC), un organismo colegiado autónomo y autárquico que funcionaría en el ámbito del Ministerio de Economía, de alto nivel técnico. Tendría facultades investigativas, podría emitir en casos justificados medidas cautelares e incluso realizar allanamientos.

El TNDC se integraría con especialistas debidamente calificados, con diversas salvaguardas para estar a cubierto de presiones, influencias y conflictos de intereses, es decir y ante todo, de la llamada “captura del regulador” que las empresas reguladas siempre están tentadas a consumar.

En una flagrante violación de los términos de la ley, el TNDC nunca se creó. Después de 18 años sigue rigiendo una de las disposiciones transitorias de la norma. La CNDC, instituida como organismo consultivo en 1980 y que debía ser suprimida para dar lugar al TNDC, continúa su existencia con el mismo carácter: es apenas un ente de asesoramiento e investigación de la Secretaría de Comercio Interior (hasta 2006 respondía a la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor).

En consecuencia, los dictámenes y opiniones de la CNDC sólo sirven para que los aplique el secretario de Comercio. Es una situación inaceptable en una autoridad antimonopolio, por más que la normativa caracterice a la CNDC como entidad “desconcentrada” y las empresas estén obligadas a suministrar las informaciones que requiera.

La expertise, independencia, gravitación y nivel técnico de la CNDC tendrán así la amplitud y profundidad que le asigne la buena voluntad del secretario de Comercio de turno. No está de más recordar que ese cargo fue ocupado durante largos años por el inefable Guillermo Moreno, responsable del falseamiento y destrucción de la estadística pública argentina y paradigma de la arbitrariedad decisoria.

El Congreso argentino dio en 2017 la media sanción a una nueva Ley de Defensa de la Competencia. De allí saldrá un nuevo organismo antimonopolio, se espera, con el poder e independencia necesaria, pero —como se sabe y como queda patente en los párrafos anteriores— el cumplimento de las normas en Argentina parece ser opcional, no sólo para muchos particulares sino también para el mismo Estado.

 

Regulaciones, monopolios y competencia en telecomunicaciones

Entre fines de los años 20 y principios de los 30 las tres grandes empresas globales de telecomunicaciones adquirieron la mayoría de las entonces dispersas redes de telefonía argentina. En épocas en que consideraba al servicio como “monopolio natural” era lógico que se dividieran el mercado. ITT (norteamericana) tenía la Unión Telefónica (Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe y el resto de la Pampa Húmeda), Ericsson (sueca) las redes de Cuyo, Entre Ríos y el norte argentino, mientras que Siemens (alemana) operaba los sistemas del NEA.

No se planteaban cuestiones de competencia o monopolio, si bien es cierto que las compañías se disputaron ferozmente algunas zonas periféricas de sus áreas de influencia y llegaron a tender redes duplicadas por unos años en el sur de la Provincia de Buenos Aires, este de La Pampa, sur de Santa Fe, sur de Córdoba, sur de Corrientes y en partes de Mendoza y Entre Ríos.

Esto terminó hacia 1936, cuando se consumó por acuerdos voluntarios una división geográfica compacta y precisa. Un año antes, un decreto ordenaba la interconexión obligatoria de las empresas (las redes de Siemens y Ericsson ya se conectaban entre sí pero no con la Unión Telefónica, de modo que desde Concordia o Tucumán no podía hablarse a Buenos Aires)

Sin embargo, las mismas y otras compañías competían en telegrafía internacional y en la provisión de enlaces internacionales de voz a las telefónicas fijas existentes (por radio de onda corta, ya que no había cables telefónicos submarinos en Sudamérica). Esto duró hasta la aparición de la vía satélite.

Cuando el Estado tomó los servicios telefónicos internos en 1946 y luego creó ENTel, sólo subsistió Ericsson en algunas provincias.

A partir de 1960, ante las limitaciones de ENTel para expandirse, el gobierno adoptó una original solución: autorizó que en pueblos y ciudades menores el servicio telefónico se iniciara a cargo de cooperativas. Estas debían ser sólo locales (no podrían unirse entre ellas) y estar interconectadas a la red general de ENTel.

Una de esas primeras cooperativas telefónicas, la de Pinamar, Telpin Ltda., fue fundada en 1963 nada menos que por Enrique Susini, el médico que había organizado la primera transmisión de radiodifusión argentina en el Teatro Coliseo en 1920. Más allá de la apertura a las cooperativas, no se autorizarían empresas privadas a nivel local ni regional.

Tampoco se plantearon temas de competencia o monopolio. Como todas las demás redes, las cooperativas telefónicas tenían el monopolio en sus zonas. Algunas eran muy eficientes (parecían empresas privadas) y otras no tanto (parecían las peores oficinas públicas, con el agregado de disputas políticas internas o reflejadas desde “afuera”). Así se creó el importante sector cooperativo de telefonía argentina, que subsistió luego de la privatización y división en Telecom y Telefónica.

Con el tiempo este sector pasó a ofrecer Internet y luego cable (a veces a cargo de las mismas cooperativas telefónicas y otras veces por medio de cooperativas eléctricas), siempre a nivel local. Los intentos por constituir alguna estructura nacional cooperativa chocaron con inconvenientes regulatorios y con la propia atomización del sector, aunque sí lograron formas de cooperación a escala nacional. Asimismo, la no convocatoria de subastas públicas de espectro y otros problemas les impidieron tener una operadora celular a gran escala.

No obstante, desde 2010 las cooperativas agrupadas en Fecosur lanzaron la marca Nuestro como OMV en sus respectivas poblaciones, alquilando la red de Personal-Telecom. A fines de 2017, por su parte, la Cámara de Cooperativas de Telecomunicaciones (Catel), donde se agrupan varias de las entidades tecnológicamente más evolucionadas del sector, anunció su propio OMV con infraestructura propia y sobre la red de Movistar-Telefónica.

Entre 1946 y 1989, con excepción de Ericsson, de algunas pymes telefónicas subsistentes, de las cooperativas y de la actividad de provisión de enlaces internacionales hasta 1969 a todos esos prestadores —operaciones organizadas como monopolios u oligopolios legales— no existió casi ninguna actividad privada ni competitiva en telecomunicaciones. Sólo en 1970 se autorizaron los hoy obsoletos beepers, única vez en casi medio siglo que hubo cierta competencia en algún servicio interno: las empresas Radiomensaje SA y Radiollamada SA.

El surgimiento de la telefonía celular, con dos compañías concurrentes en el AMBA desde 1993, así como los servicios de provisión de enlaces satelitales para redes particulares y el suministro de acceso a Internet, dieron lugar a una verdadera competencia entre entes privados en telecomunicaciones en la Argentina, aunque todavía limitada por el duopolio legal que tenían Telefónica-Telecom.

El hecho no previsto al principio según el cual las empresas de TV cable sirvieran también para brindar Internet agregó más fuerza a ese ámbito competitivo. Gracias a que el cable se desarrolló en Argentina casi sin regulación desde los años 60 y se otorgaron licencias para ese servicio a demanda y sin límites de zonas o discriminación de propietarios, el sector obtuvo una fortaleza y desarrollo que ubicó al país en primeras posiciones mundiales.

La división de la red básica de telefonía fija nacional en Telefónica y Telecom, si bien de prestaciones monopólicas legalmente concedidas en sus áreas por casi una década, tuvo un inteligente propósito: crear dos grandes entes que hacia el futuro pudieran competir entre sí, lo que se logró más bien en telefonía celular y otros servicios (pero no en redes fijas) a partir de 2000.

Precisamente por eso se determinó en el pliego de concesión de 1990 que la propiedad de estas empresas fuera diferenciada, es decir, que una no pudiese comprar a la otra. Se evitó así que se repitiese un caso como el de Telmex, en México, donde una sola compañía operaba la red fija en toda la extensión del país (cosa que dificultó posteriormente la creación de competencia en el país azteca, aun en servicios celulares; por una suerte de compensación inesperada la subsidiaria Claro terminó siendo un elemento dinamizador de la competencia en muchas naciones latinoamericanas).

Mientras había un límite a la concentración (una empresa no podía comprar a la otra ni ambas tener un mismo controlante), las prerrogativas que se le asignaron al duopolio Telefónica-Telecom plantearon —no obstante— algunos interesantes casos donde se debatían asuntos de competencia y monopolio.

Uno de estos casos emergió cuando la empresa Impsat —entonces proveedora de Internet—habilitó en 1996 un enlace satelital propio con Estados Unidos. Al principio Telintar, la operadora internacional de Telecom-Telefónica, se negaba a cotizarle la conexión a través de su red. Luego intentó aplicar un precio que Impsat consideraba —y era— excesivo (y que encarecería su servicio de Internet al trasladar esos costos al usuario final). Telintar aducía que el enlace propio de Impsat violaba su monopolio de servicio público de telecomunicaciones e Impsat sostenía que era un enlace de red privada. El asunto se resolvió con la intervención de la Secretaría de Comunicaciones, que obligó a una baja considerable de los precios.

Esto último fue posible a partir del primer Reglamento General de Interconexión que determinó que el Estado fijaría esos precios de referencia e intervendría en caso de no haber acuerdo entre las partes.

En 2000, un nuevo Reglamento General de Interconexión determinó que las empresas debían dar a conocer una tarifa de referencia, la que podría fijarse “libremente” y debería ser “justa, razonable y no discriminatoria”, si bien el Estado podría intervenir cuando esas condiciones no se den, pero en base a criterios objetivos. En ese proceso, se distinguiría también entre prestadores con “poder significativo” (25% de la facturación de un mercado) y “dominantes” (75%).

El nuevo reglamento de interconexión se aprobó por el Decreto 764/00, elaborado bajo la inspiración del entonces secretario de Comunicaciones, Henoch Aguiar. Ese decreto contenía en realidad un conjunto general de reglamentos y disposiciones que regían casi todos los aspectos de las telecomunicaciones. Disponía prácticamente la apertura total de la competencia en todos los servicios (con la excepción de que las telefónicas continuarían sin poder suministrar radiodifusión, incluyendo servicios de video y cable).

Por falta de voluntad política —y esencialmente durante los 12 años del gobierno kirchnerista— el Decreto 764/00 se aplicó muy limitadamente. Hubo muy pocas posibilidades de que ingresaran nuevos operadores, brindar nuevos servicios, aplicar innovaciones o bien de ofrecer precios y prestaciones más competitivas. Tales posibilidades estuvieron muy atadas a la discrecionalidad gubernamental en medio de presiones políticas y lobbísticas y prejuicios ideológicos que retrasaron muchos aspectos de las telecomunicaciones en Argentina.

Durante la gestión kirchnerista siguió congelada la concesión de licencias de cable impuesta en 2000 y hasta 2010 (luego de lo cual sólo se otorgaron selectivamente). Se permitió en 2006 la fusión Multicanal-Cablevisión, la que luego del enfrentamiento con Clarín fue revertida por el mismo gobierno que la había autorizado, pero sin lograr deshacerla y también se intentó eliminar sin éxito al ISP de Clarín, Fibertel, usando un irrelevante tecnicismo legal. (Sobre los efectos de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 se hablará en el apartado correspondiente.)

En 2014, Ley Argentina Digital (27078), considerada de una técnica legislativa muy defectuosa y con muchas definiciones inadecuadas, permitía por primera vez a las telefónicas dar servicios de comunicación audiovisual (abierto y por sus redes), es decir, brindar TV cable. Las telefónicas no llegaron a dar ningún paso en los dos años durante los cuales esta parte de la norma estuvo vigente. En realidad, Argentina Digital agregó más confusión, ya que ni siquiera derogaba totalmente el decreto 764/00.

En 2011 se había convocado a una subasta de espectro celular en la que participaron varias empresas, incluso Nextel (en ese momento sin vínculos con Clarín), pero fue dejada sin efecto el ministro de Planificación, Julio De Vido. Finalmente y con considerable retraso, tuvo lugar en 2015 la primera subasta efectiva en 15 años, de modo que las empresas pudieran mejorar el 3G y habilitar el 4G.

Pero las frecuencias fueron obtenidas por las tres empresas incumbentes de telefonía celular. Quienes hubieran sido prestadores adicionales con red propia en servicios móviles en muchos años terminaron sin acceder a las frecuencias. El grupo Clarín porque fue dejado deliberadamente afuera por medidas económicas —lo que motivó la presentación de recursos administrativos— y el grupo América (Vila-Manzano) porque no pudo afrontar los pagos requeridos y le fueron retiradas las porciones de espectro que había ganado.

El DNU 267/15, de los primeros días del gobierno del presidente Macri, volvió a impedir que las telefónicas brindaran servicios de comunicación audiovisual, pero el Decreto 1340 (30.12.2016) permitió limitadamente esa convergencia en Buenos Aires, Córdoba y Rosario a partir de 2018 (o 2019, según se decidiera).

La Resolución 5641-E del ENACOM (21.12.2017), determinó que la fecha para la liberación convergente de las tres principales ciudades del país sería el 1 de enero de 2018. Pero sorpresivamente dispuso, además, que las telefónicas podrán dar servicios de TV cable en todas las localidades de más de 80.000 habitantes donde no haya únicamente cooperativas o pymes ofreciendo cable y esté presente un operador de “más de 700.000 abonados” nacionales (que es Cablevisión). Esos eventualmente nuevos servicios sólo podrán comercializar ofertas paquetizadas luego de un año.

Más importante aún es que esta resolución fija el 1 de enero de 2019 como la fecha en la que todos podrán competir con todos en todos los servicios (pymes, grandes y cooperativas), sin limitaciones, aun en las localidades de menos de 80.000 habitantes.

Lo único que por ahora queda al margen de esa convergencia casi total es la TV satelital (DTH). No se sabe si las telefónicas o los cables podrán ofrecer DTH —hoy lo tienen vedado— aunque se rumorea que esa restricción también podría ser levantada para 2019.

Al mismo tiempo, el ENACOM autorizó formalmente a Cablevisión (Clarín) a fusionarse con Telecom (Resolución 5644-E también del 21.12.2017), pero imponiéndole las siguientes condiciones: devolver el excedente de espectro celular, regulación de precios al consumidor en Internet fijo donde tenga más del 80% de abonados de ese servicio (los precios no pueden superar a los menores que percibe en Buenos Aires) y la compartición con todo competidor, a solicitud y en condiciones no discriminatorias, de la infraestructura de soporte (ductos, mástiles). No podrá ofrecer cuádruple play en aquellas localidades donde ya opere en TV paga. Todas estas condiciones durarán dos años, pudiendo ser prorrogadas “hasta que se verifique competencia efectiva” en cada localidad.

Esta transacción es la fusión más importante del sector y crea la mayor compañía de comunicaciones de la historia argentina. Pero situaciones similares se dieron, en el pasado, en otras M&A anteriores y después quedaron relativizadas.

Habrá que ver si la flamante empresa conserva sus participaciones en los segmentos de mercado donde opera y hasta qué punto esos mismos segmentos van perdiendo peso específico en el contexto de las comunicaciones. La telefonía fija es un segmento en caída y el cable puede serlo a medida que los OTT como Netflix sigan creciendo, a la vez que el futuro de la radiodifusión abierta como tal está plagado de dudas.

La nueva estructura es en rigor es una absorción de Cablevisión por Telecom Argentina SA (la primera dejará de existir como sociedad). En ella, el 41,3% es de David Martínez y el 33% pertenece a Clarín, aunque este último estará a cargo del management. Cabe señalar que el pequeño operador de trunking Nextel, que ya había sido comprado por Clarín en 2016, fue autorizado a convertirse en compañía celular mediante el procedimiento llamado “refarming” de sus frecuencias, pero terminará subsumiéndose con Personal. Ahora resta la aprobación de la CNDC, que podría imponer condiciones adicionales.

 

Regulaciones, monopolios y competencia en radiodifusión

La legislación argentina de radiodifusión casi siempre estableció límites para que una misma empresa desarrollara concentraciones que pudieran afectar la libertad de expresión e información y que fueron normalmente cumplidos (excepto durante periodos peronistas). Aunque cada día es menos cierto, se supone que el número de emisoras que puede funcionar presenta límites, ya que las frecuencias no son infinitas (si bien el papel o la superficie terrestre tampoco lo son).

Esos topes anticoncentradores no son un invento de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009, como quisieron hacer creer muchos de sus impulsores.

El caso del cable (considerado un “servicio complementario” a la radiodifusión hasta 2009 y luego un “servicio de comunicación audiovisual”) fue algo distinto, pero el mercado argentino de TV paga ha tenido un dinamismo propio desde sus orígenes y aun el predominio del grupo Clarín en él no hizo desaparecer el sector de empresas independientes ni las posibilidades efectivas de elección (otros cables en mercados grandes y la TV satelital en el resto).

La diferencia entre los límites anticoncentradores históricos y los que fijaba la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 era que los primeros nunca buscaron perjudicar una empresa en particular a modo de represalia por su línea editorial sino establecer una política general (podemos obviar la situación especial que representó la Ley de Radiodifusión del peronismo de 1953, que rigió en forma efectiva sólo por dos años, como se verá adelante).

Los límites de la ley de 2009, en cambio, tenían una sola meta: desmantelar hasta donde se pudiera a Clarín por lo que informaba y opinaba, en una época que ya no era fashion cerrar por completo un medio de comunicación, como en el pasado el propio peronismo hizo con La Prensa, Stroessner con ABC Color o Fidel Castro con todos los periódicos cubanos.

En 1933 un Reglamento de Radiocomunicaciones dividió al país en seis zonas (luego siete) y establecía que una misma empresa no podría operar más de una emisora por zona. En la zona de Buenos Aires (capital federal), Radio Belgrano, Radio Splendid y Radio Prieto tenían bloques de emisoras de las que debieron deshacerse a lo largo de un plazo que se extendió por varios años.

El gobierno de la Revolución de 1943, sin animarse a nacionalizar las emisoras pero ansioso por crear un medio privado oficialista “hegemónico”, le permitió a Radio Belgrano comprar secretamente sus afiliadas independientes del interior violando las propias regulaciones vigentes. Por supuesto, se le exigía a cambio colaboración propagandística.

El raid de compras de Radio Belgrano continuó luego de 1946 y la situación del propietario de esa cadena, Jaime Yankelevich (cuyos hijo y nieto serían a partir de los años 60 ejecutivos de TV), osciló entre el oportunismo y la persecución.

El peronismo en el poder le intervino todas sus emisoras… por “violar la legislación vigente” después de haberlo incentivado a comprarlas. Acto seguido, Yankelevich le vendió en 1947 sus incautadas emisoras al gobierno, pero quedó como director con plenos poderes. Ya en un cuadro sin ningún apego a la legislación —que no se había modificado en lo referente a límites de emisoras— Radio El Mundo, ahora comprada sin autorización formal por prestanombres de Evita, fue adquiriendo también las afiliadas independientes de su cadena.

El resto de las emisoras del país fue adquirida por la semiestatal Radio Belgrano (incluso la cadena competidora Splendid, una de las tres existentes). Para 1950, dos empresas oficialistas manejaban la cincuentena de emisoras comerciales del país en total violación regulatoria, aunque quedó una aislada emisora independiente funcionando en San Juan.

Para acabar con tan irregular situación, el peronismo sancionó una Ley de Radiodifusión (14241) en 1953. Por ella, se cancelaron todas las licencias y las emisoras se volvieron a licitar, pero solamente tres empresas, organizadas como cadenas, operarían todas las estaciones comerciales de radio y TV existentes y futuras del país por 25 años: una de ellas era la misma Radio El Mundo y las otras pertenecían igualmente a prestanombres oficialistas.

La ley no establecía ningún límite a la concentración de radios y canales por parte de este triple oligopolio legal (salvo que una cadena no podía comprar otra) y consagraba por primera vez la prohibición de que entidades privadas no comerciales prestaran radiodifusión.

Desalojado Perón del poder, el gobierno de facto que le siguió intervino todas las emisoras de radio del país y la única televisora: Canal 7. Con miras a un futuro sistema mixto se aprobó también una Ley de Radiodifusión (15460) en 1957 que establecía el límite de una radio y un canal de TV por cada empresa a nivel nacional (podían ser en la misma ciudad o no), lo que impediría la formación de cadenas de propiedad mientras se prohibieron las redes permanentes de contenidos. Se trataba de límites muy estrictos, evidentemente en reacción a lo que había ocurrido antes.

Los límites no fueron mayormente discutidos y casi siempre se respetaron en los lustros siguientes, por lo que no hubo planteos sobre monopolio, situaciones anticompetitivas o concentración, aunque sí se trabó que las empresas recurrieran a economías de escala.

Debe destacarse que la ley de 1957 no prohibía que cooperativas o entes sin fines de lucro prestaran servicios de radio o TV, pero no apareció un interés manifiesto de estas entidades, aunque la verdadera cuestión era que el Estado no llamaba a concursos, sino raramente, para habilitar nuevas emisoras. (Los concursos no se convocaban a petición de parte sino que se efectuaban a discreción de las autoridades, en las ocasiones y localizaciones que unilateralmente determinaran.)

El verdadero concentrador anticompetitivo resultó ser el Estado, ya que luego de 1955 se privatizaron muy pocas radios y apenas se autorizaron nuevas: además de la red de Radio Nacional, gobiernos democráticos y militares manejaron “temporariamente” —por décadas— una treintena de importantes emisoras de radio comerciales, mientras Canal 7 figuraba en los papeles como una televisora privada “intervenida” (En Córdoba, Rosario y Tucumán no hubo radio privada durante 30 años y en Buenos Aires subsistieron apenas tres emisoras particulares en ese mismo período.) En cambio, la TV fue prestada mayormente por estaciones privadas, aunque por medio siglo sólo hubo un llamado a concurso de TV en Buenos Aires y dos en el interior.

En 1972, una nueva Ley de Telecomunicaciones (19798), que incluía la radiodifusión, fue dictada por otro gobierno militar. Se mantenían los mismos límites de 1 radio y 1 canal de TV y la prohibición de redes permanentes de programación.

El interludio peronista de 1973-1976 no trajo mayores novedades regulatorias salvo la intervención de los principales canales de TV abierta del país, aprovechando el vencimiento de sus licencias. Esos canales se sumaron al extenso sector de radio en manos del Estado y fueron usados tanto por el gobierno peronista por como la subsiguiente dictadura militar con fines de propaganda y como sostén comunicacional del aparato represivo que se montó a lo largo de los años 70. En este dramático contexto y con un sector privado y competitivo de radio y TV reducido a su mínima expresión no hubo lugar para sostener ningún debate sobre concentraciones o competencia.

Los militares dieron a conocer otra Ley de Radiodifusión en 1980 (22285) que derogaba parcialmente la 19798 (continuaba vigente sólo como Ley de Telecomunicaciones).

Por esta norma se ampliaron por primera vez desde 1957 los límites de multiplicidad de licencias. Ahora un mismo titular podría operar hasta 4 emisoras (radio o TV) en todo el país, pero no más de 1 de radio y 1 de TV en la misma ciudad. El concepto “estación de radio” incluía el servicio AM y FM, siempre que se prestara desde la misma localización. A cambio de tener más de una licencia, debía instalarse una radio en zona de frontera, definidas como tales por el gobierno: era la época en que los militares se quejaban de la “penetración” de emisoras de naciones vecinas, Chile o Brasil, principalmente.

En un país con apenas un centenar y medio de radios AM, unas 30 emisoras de FM y un número similar de canales de TV, la suba de límites de 2 a 4 licencias por titular era modesta y la amenaza de concentraciones inexistente. Aun así, muchos radiodifusores locales se quejaban de que se iba hacia un “monopolio”.

La ley también establecía que sólo entidades comerciales podrían ser prestadoras de radio y TV. Esta disposición se incluyó por presión de esos mismos radiodifusores locales que temían que las cooperativas telefónicas o de electricidad pudieran competirles en sus poblaciones. No se trataba de razones “ideológicas”, como algunos analistas dicen ahora, aunque seguramente no faltaban los militares que relacionaban a las cooperativas con la izquierda.

Los radiodifusores locales privados de entonces habían desarrollado en su mayoría una mentalidad profundamente anticompetitiva y estaban plenamente cómodos en un sistema limitado: no había normalmente más de una emisora de radio o TV abierta privada por ciudad (salvo en media docena de ciudades grandes; la radio era AM, casi no había FM y cuando existía, al principio, eran las mismas empresas de AM). Las cifras de desarrollo de la radio y la TV estaban muy por debajo del resto de América Latina.

Eran los mismos radiodifusores que nunca se imaginaron que iban a tener que competir pocos años después con 5, 10, 20 o 50 emisoras FM en sus pueblos y ciudades. Y eran también los mismos que solicitaban que no se dieran liberalmente licencias de cable, con los cuales la TV abierta también debió competir. (La asociación de radios, todavía en los años 80, pedía que los cables no se concedieran a demanda, sino que se otorgaran por concurso y con cupos por ciudades.)

Precisamente, la ley de 1980 declaraba al cable sujeto a la jurisdicción nacional (antes eran autorizados por municipios), lo que reafirmaba una disposición de la ley de 1972, pero que sólo a partir de 1977 comenzó a hacerse efectiva. De todas formas, se continuó con la metodología de otorgar los cables por adjudicación directa prácticamente sin restricciones, lo que al poco tiempo generaría un enorme desarrollo de estos servicios.

Finalmente, la Ley 22285 también impedía a los diarios operar emisoras, lo que motivó fuertes protestas de ADEPA y la prensa gráfica. Se mantenían las prohibiciones de organizar cadenas permanentes de contenidos de radio y TV abierta.

Ya en la etapa democrática, el efecto acumulado de restricciones históricas dio origen, hacia 1987-88, a la aparición de FM locales sin licencia o “truchas”. De menos de 50 en todo el país, el número de estaciones de FM trepó literalmente a miles en un par de años. Los gobiernos dejaron de perseguir estas emisoras —todas de baja potencia y de propietarios múltiples— y sólo tuvieron problemas en casos excepcionales.

En 1989 se otorgaron, por única vez, “permisos precarios provisorios” (PPP) a 1400 de estos operadores no licenciados, pero nuevas emisoras sin título legal continuaron apareciendo —incluso de AM y TV de baja potencia en pequeña escala— y al iniciarse el siglo XXI ya se había sobrepasado la cifra de 10 mil. (Algunos estos operadores con PPP o sin licencia eran cooperativas, asociaciones sin fines de lucro y hasta diarios, todos prohibidos en teoría de participar entonces en los servicios.)

En realidad, la legalidad en comunicación estaba en crisis y esto no sólo daba lugar a las estaciones con PPP o truchas. Desde el gobierno del presidente Carlos Menem, leyes, resoluciones, decretos y DNUs adhoc comenzaron a alterar el régimen legal. Como ocurría con las telecomunicaciones, se generó un marco legal confuso, opaco e imprevisible, que tampoco era siempre era aplicado o cumplido.

A lo largo de los años 90, en el contexto de esta crisis de legalidad, se privatizaron radios y canales en manos del Estado y se derogó la restricción para que la prensa gráfica participara del medio. Mientras tanto tuvo lugar una importante actualización tecnológica de la infraestructura radiotelevisiva y de cable. Se formaron multimedios importantes e incluso se intentó impulsar un multimedio oficialista, inspirado por Menem, entre el llamado CEI y Raúl Moneta.

Al mismo tiempo, radios o canales de TV abierta de Buenos Aires o de otros lugares comenzaron a comprar a algunas afiliadas a sus redes sin autorización previa y sin respetarse tampoco los límites de multiplicidad de licencias, ni a nivel nacional ni en el orden local. El cable tuvo un también desarrollo inusitado en medio de una amplia aunque regulatoriamente desordenada competencia, sector en el cual comenzaron a tallar fuerte Clarín y empresas extranjeras mediante la consolidación de los que hasta entonces habían sido operadores pequeños.

Además de la inversión extranjera posibilitada por tratados internacionales de reciprocidad (fundamentalmente en cable y por parte de Estados Unidos) se radicaron capitales en medios abiertos proveniente de lugares como México y Australia, naciones con las que no había ninguno de estos tratados.

Se consideró por otra parte que Telefónica (España) no era lo mismo que Telefónica de Argentina —prohibida de participar en radiodifusión por imposición del pliego de privatización— y así accedió en 1999 a la operación de Telefé y una red de ocho canales en el interior. Asimismo, radios y canales de TV comenzaron a operar por su cuenta como redes permanentes de contenidos, modalidades prohibidas desde hacía décadas.

En 1999 un decreto trató de blanquear estas situaciones y entre otras cosas subió los límites de licencias a 24 (radio o TV), pero sin que un mismo titular pudiese operar más de 1 AM, 1 FM y 1 canal de TV por ciudad. Esto último tampoco sería plenamente cumplido y comenzaron a armarse bloques de emisoras de FM en algunas ciudades, a veces recurriéndose a PPPs. Se mantuvo el criterio de no imponer limitaciones al cable, debido a que no usaba espectro radioeléctrico.

Además de operar Telefé, Telefónica —por una serie de circunstancias— terminó también con el 50% del paquete accionario de Canal Azul (9). De esta forma participaba sustancialmente en dos canales en Buenos Aires y en lugares como en Mar del Plata se encontraba también a cargo de los dos únicos canales abiertos de la ciudad. Esto contravenía la legislación, pero no fue resulto por el organismo antimonopolio, sino por medio de una negociación política con el COMFER, por la cual la empresa española accedió a desprenderse de ese porcentaje en Canal Azul y de una televisora marplatense.

Algo parecido ocurrió con una empresa mexicana que accedió en los 90 a la operación de 6 emisoras de AM y FM en Buenos Aires, límites claramente superiores a la multiplicidad de licencias permitidas por ciudad. Esos capitales mexicanos, a su vez, no estaban enmarcados dentro de los acuerdos de reciprocidad de inversiones. Sin intervención de ningún regulador antimonopolio, el COMFER selló un acuerdo con el operador para que vendiera las emisoras que excedieran los límites. El tema se resolvió a lo largo de varios años, hasta que en 2009 vendió la última estación (LR9 Radio América, adquirida entonces por el empresario K Sergio Szpolski).

Al iniciarse el siglo XXI algunos sectores plantearon que debía finalmente recuperarse la legalidad en radiodifusión, imponiéndose reglas claras, justas y que fueran efectivamente cumplibles. Hubo reiterados intentos de regularizar las emisoras sin licencia, pero todos se enfrentaron al fracaso por procedimientos fallidos e inestabilidad política.

Otro reclamo válido era posibilitar que hubiera un sistema objetivo y regular para acceder a la operación de emisoras que no dependiera de la discrecionalidad del gobierno, así como permitir que todos pudieran participar en el medio, incluso las entidades sin fines de lucro y cooperativas, marginadas de intervenir primero por la presión de radiodifusores locales y luego por la de grandes cableoperadores, en ambos casos porque no deseaban competencia.

Sobre varios de estos reclamos se montó el gobierno kirchnerista para sancionar la Ley de Medios Audiovisuales en 2009 (26522). Se redujeron los límites de multiplicidad a 10 emisoras de radio o TV a nivel nacional y por primera vez se implantaron límites para cable: un tope de 35% de abonados por prestador y en 24 jurisdicciones, justo en un momento en que comenzaba a crecer la televisión satelital (DTH) y el share de Cablevisión en TV paga (más o menos 50% entonces) comenzaba a bajar por la expansión del mismo DTH y otros factores.

De acuerdo a la Ley 26522, un mismo titular no podía tener tampoco, cable y TV abierta en la misma ciudad y se restringían las señales de cable que hasta el momento habían sido libres. Estas disposiciones, que no llegaron a ser aplicadas, buscaban antes que otra cosa perjudicar al principal grupo de comunicaciones del país (que había adoptado una postura crítica contra el gobierno).

Una disposición de la ley que sí se aplicó fue aquella que vedaba a la TV satelital ofrecer otros servicios, mientras la acción estatal la restringió a un solo prestador. La prohibición para que las telefónicas suministraran TV fue mantenida y el anunciado triple-play se retrasó otros años más en el país.

Asimismo, las cooperativas y otros entes sin fines de lucro fueron oficialmente autorizadas a participar en los servicios de radio y TV sin restricciones (por decretos y resoluciones ya lo podían hacer desde 2006), a la vez que se les otorgó una reserva de espectro fijada arbitrariamente en un 33%. Esta reserva nunca se pudo cumplir, como tampoco el propósito de construir a partir de ella un sector radiodifusor oficialista.

Los operadores iniciaron su proceso de “adecuación”, pero en la mayoría de los casos buscaron transferir licencias a familiares, exsocios o allegados, modalidad que fue aceptada sin problemas por el gobierno. En cambio, en el caso de Clarín —que había conseguido inicialmente medidas cautelares judiciales para no enmarcarse a esa adecuación—, se le rechazaron sus planes y se lo amenazó con su desmantelamiento forzoso; de llegase a esa instancia sería el nuevo órgano regulador de la comunicación audiovisual, AFSCA, que decidiría a quien adjudicaría sus licencias.

Tras la derrota del kirchnerismo en las elecciones a fines de 2015, el nuevo gobierno de Mauricio Macri modificó la Ley 26522 tan pronto asumió, recurriendo al DNU 267 (posteriormente aprobado por el Congreso). Los límites de multiplicidad subieron de 10 a 15 emisoras (radio o TV abierta) en el orden nacional pero no se cambiaron los locales; nada de esto alteró el escenario mediático.

El DNU declaró al cable un “servicio de telecomunicaciones” (aunque luego se impusieron obligaciones de equidad y must-carry), lo que en cierto modo implicó volver al régimen tradicional, es decir, sin límites de propiedad ni abonados y adjudicados a demanda. Se consideraba que al no haber uso de espectro radioeléctrico, la TV paga no presentaba problemas de monopolio y que estaba sujeta a la competencia de operadores similares y la TV satelital.

Irónicamente, Cablevisión (Clarín) tiene ahora el 39% de los abonados de TV paga (cifras de 2017), colocándose hoy cerca de los derogados límites del 35% que fijaba la Ley de Medios Audiovisuales sancionada por el kirchnerismo. Sin embargo, el tope igualmente derogado de 24 jurisdicciones le hubiera obligado a vender gran parte de sus cables fuera de la zona del Gran Buenos Aires. Por otro lado, ya se ha hablado (y trataremos en la futura entrega) acerca del importante acontecimiento que presupone la fusión Telecom-Cablevisión.

 

Los últimos dos años

En los dos años del gobierno de la coalición Cambiemos no ha habido hasta ahora novedades con respecto a una nueva Ley de Comunicacionesla que en ámbitos oficiales es mencionada como Ley de Comunicaciones Convergentes— ni sobre el futuro del ENACOM, el órgano regulador de la comunicación audiovisual y las telecomunicaciones conceptuado como temporario.

Los integrantes de su directorio pueden ser removidos por el presidente “en forma directa y sin expresión de causa”, si bien se contempla que duren 4 años y correspondan a distintas fuerzas políticas, incluido un representante designado por el kirchnerismo (que es el titular del Canal 7 de Jujuy). Pese a esta fuerte dependencia y vinculación con el Poder Ejecutivo, el organismo refleja en los hechos un accionar más plural que el organismo que lo precedió, el AFSCA, cuyas decisiones respondían directamente a la Casa Rosada con un cariz “militante” y convalidador de la aplicación irregular de la propia ley de 2009.

Tampoco se ha visto que se hayan dado pasos para regularizar el funcionamiento de los organismos antimonopolio. El Tribunal independiente (TNDC) previsto en la Ley de Defensa de la Competencia, vigente desde 1999, ingresa en su 18º año sin constituirse, mientras un organismo como la Comisión Nacional de la Competencia (CNDC) que debió ser disuelto —como se apuntó más arriba—, continúa existiendo “temporariamente” sin independencia ni poder jurisdiccional propio en la órbita de la Secretaría de Comercio. Esta situación podría ser corregida si se aprueba este año una nueva ley antimonopolio.

En la próxima entrega se analizará precisamente la actuación de la CNDC en los más importantes casos de comunicaciones en los que intervino a lo largo de este siglo.

 

 

 

 

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