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Ley Argentina Digital, Ley de Medios y mala praxis regulatoria

[En 2009 el gobierno kirchnerista hizo aprobar en el Congreso la Ley 26522 (Servicios de Comunicación Audiovisual), conocida como Ley de Medios y que reguló la radio, la TV y el cable sin incursionar en las telecomunicaciones, aunque impedía que las empresas telefónicas –excepto las cooperativas– suministrasen servicios de radiodifusión abierta o por suscripción. Un lustro después, el mismo gobierno envió al parlamento un proyecto sobre telecomunicaciones (TICs) que fue convertido en 2015 en la Ley 27078 (Argentina Digital) por el cual se revocaban varias disposiciones de la Ley de Medios, permitiéndose que las telefónicas pudiesen suministrar TV.

Las contradicciones entre ambos instrumentos –el primero clausurando la convergencia y el segundo habilitándola– no pasó inadvertida para los actores del sector, que no tomaron ninguna decisión importante en lo que restaba del periodo del gobierno kirchnerista, que conckluyó en diciembre de 2015 tras perder las elecciones.  Meses antes de esa fecha y de que el nuevo gobierno del presidente Macri emitiera su “decreto de convergencia” (DNU265/15) , Carlos Winograd –economista especializado en temas de competitividad– escribió un artículo haciendo un balance de la situación regulatoria de entonces y analizando el propio concepto de “convergencia”, muy útil para comprender los desarrollos posteriores. El artículo tiene algunas ediciones menores para adaptarlo por el paso del tiempo].

 

La legislación sobre telecomunicaciones y medios en vigor muestra una recurrente incomprensión de las industrias que se desean regular.

La Ley Argentina Digital identifica correctamente la noción de convergencia tecnológica (telefonía, internet y TV por suscripción) como el concepto clave para entender la industria, pero las propuestas regulatorias son dañinas para el desarrollo del sector y el bienestar de los consumidores. Sumada a la Ley de Medios, que en sentido contrario niega la convergencia, ambas normas constituyen un cocktail destructivo para la industria. Será muy complejo arreglar este desorden regulatorio.

Es indispensable encarar un cambio decisivo en la política del sector de telecomunicaciones y medios, si se desea que el país participe del intenso desarrollo de esta industria en condiciones de competencia para beneficio de los argentinos. Solo así se podrá aspirar a disminuir la desigualdad de acceso entre sectores sociales y reducir la brecha digital que nos aleja de las economías más dinámicas de la región y de la competencia global. ¿Pero qué es la mentada convergencia tecnológica en medios y telecomunicaciones?

 

La convergencia tecnológica

A nivel internacional se viene profundizando el proceso de convergencia entre las diferentes plataformas tecnológicas en la provisión de servicios de TV, Telefonía e Internet. Este proceso ha impulsado en la mayoría de los países la necesidad de modificar regulaciones que fueron diseñadas en épocas donde cada tecnología era utilizada para un servicio definido, por un lado la telefonía y por el otro los medios audiovisuales.

La convergencia tecnológica en el sector de las comunicaciones, en particular la reciente tendencia de oferta generalizada de servicios por medio del protocolo internet (IP) en banda ancha, está transformando, de manera radical, las fronteras de las firmas, mercados y sectores de Tecnologías de Información y Comunicación (TIC).

En paralelo a esta migración hacia redes plenamente basadas en el Protocolo Internet (IP), fueron creciendo otras tecnologías tales como las plataformas de acceso inalámbricas (4G, WiFi, WiMAX y satélites), la fibra óptica en la red de acceso local, la transición hacia la TV digital y el uso – todavía incipiente – de la red eléctrica en las telecomunicaciones.

A medida que en los sectores de telecomunicaciones y de radiodifusión se van eliminando las barreras tecnológicas que originalmente los separaban, entra en crisis el régimen de regulación económica “sectorial” preexistente, es decir, con regulaciones y reguladores separados para las empresas de medios, por un lado, y para las telecomunicaciones, por el otro.

Emergen así nuevos desafíos, no solo para las empresas de telecomunicaciones y medios, pero también para  los reguladores.  Industrias antes separadas  convergen en una sola industria y se fusionan las agencias reguladoras. Es este el sendero institucional de los países líderes.

Antes de la convergencia los servicios eran ofrecidos con una red específica: voz fija por la red fija, voz móvil por la red celular, comunicación de datos por redes dedicadas y televisión por sus redes específicas (radiodifusión, cable y satelital). En síntesis, en un ambiente “pre-convergencia” existen barreras a la entrada que – del punto de vista regulatorio – pueden ser basadas en factores tecnológicos. Con la transición a la convergencia hay una gradual extinción del sustento técnico de las barreras regulatorias – institucionales a la entrada.

Para apoyar la transición rumbo a un entorno de competencia de telecomunicaciones y medios, tanto en los países desarrollados como en gran parte de los países emergentes, fue utilizada una regulación pro-competencia sustentada en prácticas antimonopolio racionales y rigurosas.

 

Ley Argentina Digital, Ley de Medios y competencia

En el área de telecomunicaciones y medios, uno de los desafíos más complejos de la regulación pro-competencia deriva de la dificultad de establecer reglas de convivencia y competencia entre redes de base tecnológicas diferentes (telefonía, cable y satélite). Esta cuestión ya ha sido en gran medida encaminada en muchos países como Estados Unidos, el Reino Unido, y en nuestra región Chile. En estas economías la escala de las diferentes plataformas y el desarrollo de servicios, como así también la regulación, han conducido a un equilibrio de intensa competencia entre tecnologías, beneficioso para los consumidores.

En otros países, partiendo de asimetrías iniciales entre tecnologías se origina la necesidad de que los operadores de redes con diferentes bases tecnológicas sean sometidos a reglas diferentes. Promover la diversidad tecnológica es clave para un mercado en constante innovación que muestra un  proceso de fusiones y adquisiciones que recomponen el paisaje de la industria. Se torna así necesario introducir mecanismos de acceso, interconexión e interoperabilidad entre infraestructuras y empresas que aseguren la entrada y el desarrollo de nuevos competidores y redes.

Si bien la Ley Argentina Digital identifica correctamente la fase de convergencia de la industria –contrariamente a la Ley de Medios– su articulado aumenta fuertemente la incertidumbre regulatoria. Se incrementa significativamente la discrecionalidad del Ejecutivo y la imprevisibilidad sobre las prácticas futuras de los múltiples reguladores de la industria. La consecuencia será un impacto negativo sobre el proceso de inversión, respecto a las estrategias de las empresas si pudieran desarrollarse en un entorno regulatorio racional y previsible.

Se generan así incentivos para incrementar las presiones corporativas defensivas en torno de reglas que pueden afectar enormes inversiones instaladas. Es el caso de las vagas definiciones sobre regulación de tarifas y el servicio universal, como así también sobre la apertura y alquiler forzado de las redes de telefonía y cable. La definición incierta y arbitraria de empresas preponderantes, sin precisiones y a la merced del antojo no fundamentado ex-ante por el regulador, agrava definitivamente el riesgo regulatorio.

¿Será este el preludio a la extensión de este concepto, de preponderancia, indefinido y vago a otras industrias, prefigurando una generalizada ambigüedad regulatoria sobre el conjunto de la economía? ¿O la discrecionalidad del regulador establecerá una participación del preponderante de 30%, del 42%? ¿O un efecto de contagio llevará a extender este impreciso concepto a la industria del acero, de los autos o de las golosinas?

Este tipo de alquimias ignoran el potente arsenal antimonopolio fuertemente establecido y probado de la defensa de la competencia en los países líderes en esta materia, y ya existente en la legislación de nuestro país, pero en desuso desde hace más de 10 años.

Por otra parte, se crea una nueva agencia de regulación, el AFTIC que incorpora todas las patologías institucionales del AFSCA, ignorando requisitos de idoneidad técnica en la selección de los reguladores y recreando una institución inapropiada para diseñar las regulaciones adaptadas a una industria en un constante proceso de innovación.

La mayor parte de las cuestiones relevantes propuestas en Argentina Digital ya constaban con mayor rigor y precisión en el Decreto 764 del año 2000, y no fueron implementadas.

Es evidente la interconexión entre la Ley de Medios y la actual Ley Argentina Digital. De hecho, esta última deroga disposiciones de la anterior, en cuanto a la provisión de servicios de video (televisión por suscripción) que proveen los cables y el satélite (Direct TV) en competencia. La Ley TIC autoriza la provisión de estos servicios por parte de las empresas de telecomunicaciones, prohibidos por la Ley de Medios. La Ley Argentina Digital afirma la relevancia de las economías de escala que la Ley de Medios y el relato oficial negaban, intentando pelearse contra la ley de gravedad.

En el año 2009, cuando se votaba precipitadamente la Ley de Medios discutíamos los múltiples problemas de esta legislación, en el marco de la convergencia que ya caracterizaba a esta industria y contrarios a la tendencia de los países líderes en la regulación pro competencia (http://www.lanacion.com.ar/1180818-legislar-para-el-futuro).

La Ley de Medios contrajo artificialmente  a las empresas de cable limitando el número de licencias, siendo que esta tecnología no requiere el uso de espectro y hoy la Ley TIC aumenta la escala de negocios de la plataforma de telecomunicaciones para competir en video con cables y satélites.  O sea que, con la Ley de Medios se le puso un corsé artificial a una tecnología, el cable, y con Argentina Digital se amplía la escala de negocios de las empresas de telecomunicaciones. Este conjunto normativo camina en dirección estrictamente contraria al sendero del desarrollo tecnológico y regulatorio de la industria. Normalmente se equilibra a los entrantes y a las tecnologías más recientes, para compensar las ventajas de los first comers incumbentes como la telefonía.

La Ley de Medios alejó a la industria y al país de la convergencia y luego la Ley Argentina Digital que, una vez más,  votada apresuradamente, descubre la convergencia, aumenta la asimetría ya existente empeorada hace unos años por la Ley de Medios. La Ley de Medios embarca a los participantes de la industria en dirección contraria al corpus normativo con retorica convergente de la Ley Argentina Digital.

Parte de Argentina Digital es una suma de experimentos, cuestionables en países con regulación rigurosa, técnica e independiente, pero una aventura destructiva en el marco del imparable populismo regulatorio que ha imperado en Argentina. Alquiler de redes con tarifa fijada por el gobierno sin reglas creíbles por anticipado, regulaciones para monopolios naturales donde puede haber competencia entre firmas. Un arsenal regulatorio con enormes incentivos para el transaccionalismo político corporativo.

La perseverancia en mala praxis regulatoria de los más diversos mercados se ha tornado en un  práctica recurrente en nuestro país en los últimos años. La incertidumbre regulatoria y la politización obsesiva del diseño normativo destruye proyectos de inversión a largo plazo, e incentiva una explosiva cultura corporativa prebendaria.

Es irónico, pero la nueva Ley TIC o Argentina Digital, basada en la noción de convergencia tecnológica, votada también de forma irreflexiva en 2014, terminó de deslegitimar completamente los argumentos expuestos con pasión épica para aprobar la Ley de Medios.

 

¿Se puede hacer una legislación adaptada a la convergencia?

La respuesta es sin duda sí, pero no será por medio de estas dos leyes de Medios y Telecomunicaciones que implementan una regulación económica de la industria absolutamente inconsistente y contraria al impulso dinámico del sector. Se debe hacer una legislación de medios y telecomunicaciones que lleve a la genuina competencia entre tecnologías,  telecomunicaciones, cables y satélite, para beneficio del conjunto de la economía y en particular de los consumidores.

Esta controversia ya ha sido resuelta hace tiempo en la industria y por los reguladores serios de las políticas antimonopolio. Sin  hacer referencia a la práctica regulatoria de los países líderes a nivel global, debe resaltarse la reciente experiencia regional.  Chile muestra una sana competencia con 4 play, (internet, video, telefonía fija y móvil) en plena competencia entre empresas de cable y de telecomunicaciones. En países que presentaban asimetrías importantes entre las empresas de telecomunicaciones y de cable como Brasil y México, y en Asia, China, se han desarrollado marcos regulatorios con fases de transición y corrección de los desequilibrios. De esta manera, modelos adaptativos permiten caminar hacia una convergencia tecnológica efectiva total de la industria en beneficio de la ciudadanía.

Los ejemplos de buenas políticas abundan y los errores a evitar los conocemos. La política será la encargada de articular aquello que funcione, para que –en definitiva- los ciudadanos podamos comunicarnos, informarnos y entretenernos de manera autónoma, principios básicos de toda república democrática.

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